1. De verdeling van software

 

A. Inleiding

 

Globaal genomen zijn er twee pistes die een producent kan volgen om zijn producten te verdelen: directe distributie of indirecte distributie. In geval van directe distributie verdeelt hij zijn producten zelf, eventueel geholpen door handelstussenpersonen die optreden in zijn naam en voor zijn rekening. Hij kan ook opteren voor indirecte distributie met zelfstandige verdelers/doorverkopers van de producten.

 

B. Handelstussenpersonen

 

Handelsvertegenwoordigers en handelsagenten zijn beiden handelstussenpersonen. Ze worden vaak met elkaar verward. Nochtans is het belangrijk de verschillen in hun statuut goed voor ogen te houden. Het statuut van de handelsagent wordt geregeld in de Wet van 13 april 1995 betreffende de handelagentuur (Agentuurwet) en dat van de handelsvertegenwoordiger in de Wet betreffende de arbeidsovereenkomsten van 3 juli 1978 (WAO), meer bepaald in de artikelen 87 t.e.m. 107.

 

Zowel de handelsvertegenwoordiger als de handelsagent bemiddelen, en sluiten eventueel overeenkomsten, in naam en voor rekening van hun opdrachtgever. Zij doen dit permanent en tegen vergoeding. Het grote verschil tussen de beiden is dat er geen gezagsrelatie bestaat tussen de opdrachtgever en de handelsagent, maar wel tussen de werkgever en de handelsvertegenwoordiger. De handelsvertegenwoordiger is dus een werknemer, terwijl de handelsagent dit niet is. De agent is een zelfstandige. Hij deelt zijn werkzaamheden in naar eigen goeddunken en beschikt zelfstandig over zijn tijd. De handelsvertegenwoordiger heeft als werknemer in principe slechts één werkgever. De agent daarentegen kan optreden voor verschillende opdrachtgevers.

 

De WAO voorziet in de bescherming van de handelsvertegenwoordigers, onder meer op het vlak van loon en opzegging. In geval van opzegging voorziet de wet in een uitwinningsvergoeding en een regeling betreffende nietconcurrentiebedingen.

 

De Agentuurwet voorziet in een aantal dwingende bepalingen die verplicht van toepassing zijn op de relatie met de handelsagent, onder meer betreffende de vergoeding, de beëindiging van de overeenkomst (met eventuele vergoedingen) en niet-concurrentiebedingen.

 

Een handelstussenpersoon wordt vermoed om een handelsvertegenwoordiger te zijn. Wanneer discussie wordt gevoerd betreffende het statuut van de persoon, zal diegene die er belang bij heeft moeten bewijzen dat er geen gezagsrelatie bestond en dat er wel degelijk sprake is van een zelfstandige agentuur.

 

Vooraleer u handelstussenpersonen inschakelt, is het raadzaam om juridisch advies in te winnen. De beëindiging van de relatie met een handelstussenpersoon kan immers onaangename financiële gevolgen hebben voor de principaal. En het op: deze beschermende wetgeving is van dwingende aard. Zij is van toepassing van zodra iemand feitelijk optreedt als handelstussenpersoon, ongeacht welke overeenkomst werd afgesloten tussen de partijen.

 

C. Distributeurs

 

– Algemeen:

 

Distributeurs treden op in eigen naam en voor eigen rekening. Het zijn zelfstandige commerciële partijen waarmee men afspraken kan maken over de modaliteiten van de samenwerking. Voor de distributie van software, heeft men twee belangrijke mogelijkheden:

 

Onder de eerste optie verleent de producent aan de distributeur een licentie met het recht sub-licenties te verlenen. De licenties met de eindklant worden in dat geval afgesloten tussen de distributeur en de eindklant. In dergelijk geval is het voor de producent uitermate belangrijk om goede afspraken te maken betreffende de voorwaarden die van toepassing zijn op de licenties naar de eindklant.

 

Onder de tweede optie wordt de licentie op de software gesloten tussen de producent en de klant. De distributeur heeft hier enkel het recht de producten te verdelen en eventueel te ondersteunen. Hij sluit zelf geen licentie met de klant.

 

Het is sterk aanbevolen om de distributiecontracten specifiek op te stellen naar de concrete omstandigheden. De mogelijkheden zijn zo divers, dat ze in het bestek van dit hoofdstuk niet allemaal kunnnen worden behandeld. De bespreking wordt beperkt tot twee wetten die zeker in aanmerking moeten worden genomen.

 

– De alleenverkoopconcessie:

 

De verkoopconcessie is een overeenkomst waarbij de concessiegever (de producent of de hoofddistributeur) aan de concessiehouder (de distributeur) het recht verleent om goederen bij hem aan te kopen om die daarna in eigen naam en voor eigen rekening verder te kopen. Wanneer  concessiegever de samenwerking met de distributeur opzegt, kan dit evenwel gepaard gaan met een onaangename financiële verrassing. Dit komt door de Wet van 27 juli 1961 betreffende de eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd verleende concessies van alleenverkoop (de Alleenverkoopwet).

 

De Alleenverkoopwet is van dwingende aard. Zij regelt op dwingende wijze de verschuldigde opzegtermijn en vergoeding in geval van eenzijdige beëindiging door de concessiegever van een concessie van alleenverkoop van onbepaalde duur. Haar toepassingsgebied is evenwel ruimer. Zo wordt een concessie van alleenverkoop die werd verleend voor een bepaalde termijn, geacht te zijn aangegaan voor onbepaalde duur indien zij twee maal werd verlengd of vernieuwd (art. 3bis Alleenverkoopwet).

 

Ook het criterium van alleenverkoop dient ruim te worden geïnterpreteerd. Het houdt in dat de concessiegever aan de distributeur de exclusiviteit of quasi-exclusiviteit heeft toegekend in een bepaald territorium of over een bepaalde klantengroep. In de rechtsleer neemt men vaak aan dat er sprake is van quasi-exclusiviteit indien de distributeur minimaal 70 procent van de klanten binnen een territorium of groep bedient.

 

Maar ook bij afwezigheid van alleenverkoop kan deze wet worden ingeroepen door de distributeur indien hij kan aantonen dat de concessiegever hem belangrijke verplichtingen heeft opgelegd, waarvan de last zo zwaar is dat de concessiehouder groot nadeel zou lijden in geval van beëindiging van de concessie. Denk hierbij bv. aan specifieke opleiding van het personeel voor het te verdelen softwareproduct of investeringen in product specifieke infrastructuur.

 

Een verkoopconcessie die onder deze wet valt, kan behalve bij ernstige tekortkoming van een van de partijen, niet worden beëindigd zonder een redelijke opzeggingstermijn of een billijke vergoeding die door partijen worden bepaald bij de opzegging van het contract. Deze opzegtermijn en/of billijke vergoeding, kunnen dus niet voorafgaandelijk worden overeengekomen. Geraken partijen het niet eens, dan doet de rechter uitspraak naar billijkheid, eventueel met inachtneming van de gebruiken. Bij het bepalen van wat een redelijke termijn is, zal de rechter rekening houden met criteria als de looptijd van de overeenkomst, de verhouding van de waarde van de concessie tot de totale omzet van de concessiehouder, zijn mogelijkheid tot het vinden van een vervangend product, edm. Meestal kennen rechtbanken vrij ruime termijnen toe die kunnen lopen van enkele maanden tot, in uitzonderlijke gevallen, een paar jaar.

 

Ingeval de verkoopconcessie door de concessiegever wordt beëindigd op andere gronden dan een ernstige tekortkoming van de concessiehouder, of ingeval deze laatste het contract beëindigt wegens een ernstige tekortkoming van de concessiegever, kan de concessiehouder aanspraak maken op een billijke bijkomende vergoeding. Deze vergoeding wordt, al naar het geval, geraamd in functie van de volgende elementen: (i) het cliënteel dat door de concessiehouder is aangebracht en dat bij de concessiegever blijft na de beëindiging van het contract; (ii) de kosten die de concessiehouder gemaakt heeft met het oog op de exploitatie van de concessie en die aan de concessiegever voordelen opleveren na het eindigen van het contract en (iii) het rouwgeld dat de concessiehouder verschuldigd is aan het personeel dat hij verplicht is te ontslaan tengevolge van de beëindiging van de verkoopconcessie. Zijn de partijen het niet eens, dan doet de rechter uitspraak naar billijkheid, eventueel met inachtneming van de gebruiken. Het spreekt voor zich dat deze kost voor de concessiegever aanzienlijk kan oplopen.

 

– Wet betreffende de precontractuele informatie bij commerciële samenwerkingsovereenkomsten:

 

De bedoeling van wet betreffende de precontractuele informatie bij commerciële samenwerkingsovereenkomsten van 19 december 2005 (de Wet op de precontractuele informatie) was initieel de franchisenemer te beschermen bij het aangaan van de franchise, door de franchisegever een bijzondere informatieplicht op te leggen. In de wet heeft de wetgever evenwel voor een veel breder toepassingsgebied gekozen. De wet op de precontractuele informatie is van toepassing op commerciële samenwerkingsovereenkomsten gesloten tussen twee personen, die elk in eigen naam en voor eigen rekening werken, waarbij de ene persoon het recht verleent aan de andere, die daarvoor een vergoeding van welke aard dan ook, rechtstreeks of onrechtstreeks betaalt, om bij de verkoop van producten of de verstrekking van diensten een commerciële formule te gebruiken onder één of meerdere van de volgende vormen:

 

– een gemeenschappelijk uithangbord;

 

– een gemeenschappelijke handelsnaam;

 

– een overdracht van knowhow;

 

– een commerciële of technische bijstand.

 

In de rechtsleer wordt algemeen aangenomen dat niet enkel franchiseovereenkomsten maar ook bv. distributiecontracten en licentiecontracten hieronder kunnen vallen. Aangezien de wet van dwingende aard is, kunnen partijen er contractueel niet van afwijken.

 

De wet verplicht diegene die een recht verleent om aan de wederpartij minstens een maand voorafgaandelijk aan de contractsluiting een ontwerp van overeenkomst te bezorgen samen met een aantal bijkomende gegevens. De bedoeling is de potentiële franchisenemer, licentienemer of distributeur een bedenktermijn te geven gedurende dewelke hij zich ten gronde kan informeren. Tijdens deze termijn mag er geen enkele verbintenis worden angegaan en er mag geen enkele vergoeding, bedrag of waarborg worden gevraagd of betaald.

 

De bijkomende gegevens bestaan uit twee luiken: enerzijds specifieke informatie betreffende de contractuele bepalingen en verbintenissen van de overeenkomst en anderzijds informatie betreffende de economische mogelijkheden en vooruitzichten van de samenwerking.

 

In het eerste luik dienen volgende belangrijke contractuele bepalingen te worden behandeld:

 

a) de vermelding dat de commerciële samenwerkingsovereenkomst al dan niet specifiek met inachtneming van de persoon wordt gesloten;

 

b) de verbintenissen;

 

c) de gevolgen van het niet behalen van de verbintenissen;

 

d) de berekeningswijze van de vergoeding die de persoon die het recht verkrijgt, betaalt en de eventuele herzieningswijze in de loop van de overeenkomst en tijdens de hernieuwing ervan;

 

e) de concurrentiebedingen, hun duurtijd en hun voorwaarden;

 

f) de duurtijd van de commerciële samenwerkingsovereenkomst en de voorwaarden voor de hernieuwing;

 

g) de voorwaarden voor opzeg en beëindiging van de overeenkomst, meer bepaald wat de lasten en de investeringen betreft;

 

h) de voorkooprechten of de aankoopoptie ten voordele van de persoon die het recht verleent en de regels voor de waardebepaling van de handelszaak bij de uitoefening van deze rechten of deze optie;

 

i) de exclusiviteiten die zijn voorbehouden aan de persoon die het recht verleent.

 

In het tweede luik dienen volgende gegevens voor de correcte beoordeling van de commerciële samenwerkingsovereenkomst te worden opgenomen:

 

a) naam of benaming en adresgegevens van de persoon die het recht verleent;

 

b) in geval het recht wordt verleend door een rechtspersoon, de identiteit en hoedanigheid van de natuurlijke persoon die namens hem optreedt;

 

c) de aard van de activiteiten van de persoon die het recht verleent;

 

d) de intellectuele eigendomsrechten, waarvan het gebruik wordt toegestaan;

 

e) in voorkomend geval de jaarrekeningen van de laatste drie boekjaren van de persoon die het recht verleent;

 

f) de ervaring met commerciële samenwerking en de ervaring binnen de exploitatie van de commerciële formule buiten een commerciële samenwerkingsovereenkomst;

 

g) de historiek, staat en vooruitzichten van de markt waarin de activiteiten worden uitgeoefend, vanuit algemeen en lokaal oogpunt;

 

h) de historiek, staat en vooruitzichten van het marktaandeel van het netwerk vanuit algemeen en lokaal oogpunt;

 

i) in voorkomend geval, voor elk van de voorbije drie jaren het aantal uitbaters die deel uitmaken van het Belgische en internationale netwerk, alsook de expansievooruitzichten van het netwerk;

 

j) in voorkomend geval, voor elk van de voorbije drie jaren het aantal afgesloten commerciële samenwerkingsovereenkomsten, het aantal beëindigde commerciële samenwerkingsovereenkomsten op initiatief van de persoon die het recht verleent en op initiatief van de persoon die het recht verkrijgt, evenals het aantal commerciële samenwerkingsovereenkomsten die niet werden hernieuwd op vervaldag;

 

k) de lasten en investeringen waartoe de persoon die het recht verkrijgt, zich verbindt bij de aanvang en tijdens de looptijd van de commerciële samenwerkingsovereenkomst, met opgave van de bedragen en hun bestemming alsook hun aflossingstermijn, het ogenblik waarop ze aangegaan zullen worden en hun lot bij beëindiging van de overeenkomst.

 

De verplichtingen uit de wet rusten op diegene die het recht verleent en niet op diegene die het recht verkrijgt. Het is aangewezen dat de rechtverlener zich hieraan houdt. De wet voorziet immers een speciaal sanctiemechanisme: de rechtverkrijger kan de nietigheid van de volledige overeenkomst inroepen tot twee jaar na het sluiten ervan in de volgende gevallen:

 

– wanneer het ontwerp van de overeenkomst met bijkomende gegevens niet werd geleverd;

 

– wanneer de bedenktijd niet is nageleefd;

 

– wanneer in de loop van de bedenktijd verbintenissen zijn aangegaan of bedragen zijn gevraagd en/of betaald.

 

Bovendien kan de rechtverkrijger de nietigheid van iedere belangrijke clausule in de overeenkomst inroepen indien deze niet werd opgenomen in het specifieke document. Belangrijke clausules zijn deze die betrekking hebben op de verplichtingen, de berekeningswijzen van de vergoeding, de duur van de overeenkomst, edm (Art. 5 al. 2 Wet precontractuele informatie).

 

Artikel 6 van de wet bepaalt verder dat beide partijen gehouden zijn tot de geheimhouding van de inlichtingen die zij verkrijgen met het oog op het sluiten van de commerciële samenwerkingsovereenkomst.

 

2. Uitputtingsleer

 

Artikel 5 van de Softwarewet bepaalt: “De eerste verkoop in de Europese Unie van een kopie van een programma door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot uitputting van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van die kopie in de Europese Unie, met uitzondering van het recht om controle uit te oefenen op het verder verhuren en het uitlenen van het programma of een kopie daarvan.” Dit artikel is de implementatie van artikel 2 Richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s.

 

In praktijk betekent dit dat men niet kan verhinderen dat een kopie van een programma dat legaal in de omloop werd gebracht, verder wordt overgedragen. Dit is een principieel verbod en de rechthebbende mag dit niet beperken. Nochtans vindt men een dergelijk verbod op verdere overdracht terug in vele licentieovereenkomsten. Dit kan op directe wijze (een contractueel verbod) of indirecte wijze (bv. door gelieerde overeenkomsten zoals de onderhoudsovereenkomst).

 

De uitputtingsleer doet geen afbreuk aan de auteursrechten op kopieën. Zo zal de rechthebbende steeds kunnen verhinderen dat de kopie wordt gekopieerd of wederrechtelijk wordt verhuurd. Het is enkel de verdere overdracht die niet kan worden beperkt. Het verbieden van het verlenen van sublicenties is eveneens geldig.